Falsa dicotomía

El pasado domingo, 'La Vanguardia' publicó una muy extensa información sobre las defensas de los acusados en el “procés”, subrayando la separación entre aquellas que pretenden acentuar la vertiente “política” y las que pretenden acentuar la vertiente “técnica”. El lunes, 'El País' insiste en la misma dirección con una pieza menos extensa: “Las diferencias en las defensas marcan el juicio del procés”.

En mi opinión, se trata de una falsa dicotomía. Está claro que todas las defensas van a ser “técnicas”. No pueden no serlo. Pero todas van a tener el mismo marco de referencia, sin el cual no se entiende nada, que es inevitablemente político. No va a haber, no puede haber, defensas “técnicas” y “políticas”, sino defensas “técnicas” que no van a poder dejar de ser defensas también “políticas”. Y por razones estrictamente jurídicas: porque sin la incorporación del componente “político”, se debilitaría enormemente, casi se imposibilitaría, la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y posteriormente, si fuera necesario, la de un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No habrá, no puede haber, defensas "técnicas" y "políticas", sino defensas "técnicas" que no podrán dejar de ser defensas "políticas"

En el proceso que condujo al referéndum del 1-O y en las semanas posteriores a esa fecha parece claro que hubo conductas antijurídicas por parte de varios dirigentes nacionalistas. Sobre esto me parece que hay acuerdo. El problema sometido a discusión es el de la calificación jurídica de tales conductas. ¿Se hizo una calificación ajustada a derecho por el Fiscal General del Estado o, por el contrario, se hizo una calificación política disfrazada con ropaje jurídico? Este es el 'quid' de la cuestión. Y  la respuesta que se de a ese interrogante lo condiciona todo.

En mi opinión, ocurrió lo segundo. La decisión del Fiscal General del Estado, José Manuel Maza, de activar las querellas por el delito de rebelión y ante la Audiencia Nacional carecían de justificación jurídica tanto desde un punto de vista sustantivo como procesal. Las conductas de los acusados no eran constitutivas del delito de rebelión, como más de un centenar de profesores de Derecho Penal de las diferentes Universidades del Estado pusieron de manifiesto, ni la Audiencia Nacional, de acuerdo con la decisión adoptada por el pleno de todos sus magistrados en un caso anterior, podía ser el juez ordinario predeterminado por la ley para entender de ese delito. Aquí está el “vicio de origen”, que no ha sido subsanado con la concentración de la causa ante el Tribunal Supremo, que al ser juez de primera y única instancia no solamente no es el juez ordinario predeterminado por la ley, sino que priva, además, a los acusados de la segunda instancia. No solamente se vulnera un derecho fundamental, sino dos.

Que la acusación no podía ser formulada por el delito de rebelión lo confirmaría la errática trayectoria del Juez de Instrucción, Pablo Llarena, ante los tribunales de justicia europeos. Aunque únicamente el Tribunal Superior de Justicia de Schleswig-Holstein dictara una resolución sobre la orden de detención y entrega cursada por el Juez español, éste último le daría alcance general a dicha resolución al retirar la orden de detención y entrega ante cualquier órgano de justicia europeo. Con ello confirmaría de manera inobjetable su incapacidad de convencer a ningún juez europeo de que los acusados habían cometido un delito de rebelión.

Política y derecho no han estado separados en la actuación de la Fiscalía y del TS y tampoco pueden estarlo en la defensa

Esta calificación jurídica ha conducido a la adopción de la medida cautelar más extrema, la prisión provisional, difícil de justificar en términos jurídicos. En el momento en que escribo este artículo el Tribunal Constitucional está examinando un recurso interpuesto por Oriol Jonqueras con base en la jurisprudencia del TEDH.

¿Se puede hacer una defensa “técnica” prescindiendo de estos antecedentes? ¿Puede esperarse razonablemente que el Tribunal Supremo, que ha confirmado todas las decisiones adoptadas por el Juez Instructor que han conducido a que los procesados lleven un tiempo considerable en prisión, no habiendo podido algunos de ellos ser investidos President de la Generalitat de manera, en mi opinión, abiertamente anticonstitucional y antiestatutaria, vaya a revisar tras la celebración del juicio la calificación como delito de rebelión de la conducta de los acusados?

Me gustaría equivocarme, pero la forma en que se ha procedido hasta el momento, conduce inevitablemente a una sentencia condenatoria. El juicio va a ser un simulacro de juicio, aunque en su celebración se van a respetar todas las garantías procesales. Pero la decisión está tomada.

El vicio de origen no hay Jordán que pueda purificarlo. Y esto tiene que hacerse ver en todo momento por las defensas, porque ahí es donde radica la mejor fundamentación del recurso de amparo ante el TC y, en el caso de que el TC no otorgara el amparo, el recurso ante el TEDH.

Política y derecho no han estado separadas en la actuación de la Fiscalía y del TS y tampoco pueden estarlo en la defensa de los acusados.